Após a publicação do artigo “a participação de empresas estrangeiras em compras públicas”, recebemos mensagens de pessoas preocupadas com a questão da isonomia do tratamento entre essas e as empresas nacionais perante as contratações públicas. Muitos dos que nos enviaram mensagens, questionaram a capacidade de empresas nacionais concorrerem com empresas estrangeiras, especialmente aquelas não autorizadas a funcionar no país, por considerar a carga tributária brasileira, a que estão sujeitos, potencialmente mais severa do que a suportada pelos agentes estrangeiros que vem ao país concorrer pelas contratações públicas.
Quanto ao assunto, cumpre registrar que a própria Constituição Federal, ao firmar os principais direitos individuais e coletivos em seu art. 5º, expressamente garantiu a brasileiros e estrangeiros a inviolabilidade de alguns deles, dentre os quais o da igualdade. Na mesma esteira, o art. 37, inciso XXI determina que as contratações públicas sejam precedidas de licitação pública que “assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”, sem distinções.
A Lei Geral de licitações, por seu turno, estabelece procedimentos e impõe medidas tendentes justamente a equalização dessas diferenças, de modo a permitir igualdade de condições entre as empresas nacionais e as estrangeiras, autorizadas ou não a funcionar no país.
Nesse sentido, já o artigo 3º, §1º, inciso II da lei n. 8.666/93 determina expressamente que é vedado estabelecer qualquer tipo de “tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos”; ou seja, houve expressa e evidente preocupação do legislador quanto ao assunto, assim como ocorreu em algum de nossos leitores.
No propósito de permitir igualdade de condições a empresas nacionais e estrangeiras, a própria Lei n. 8.666/93 estabeleceu algumas exigências tendentes a esse propósito, dentre as quais destacamos:
- Possibilidade ao licitante nacional apresentar sua proposta em moeda estrangeira, quando assim for permitido ao licitante estrangeiro;
- Condições e Garantias de pagamento equivalentes;
- Acréscimo das propostas de empresas estrangeiras dos mesmos gravames tributários que oneram exclusivamente a empresa nacional no que concerne à operação final de venda;
- Competência exclusiva da justiça brasileira para dirimir qualquer questão contratual.
Não obstante tais previsões, merece destaque que a lei admite situações excepcionais em que a diferenciação entre empresas nacionais e estrangeiras é admitida, como nos casos da “garantia de preferência” e da “margem de preferência”.
A primeira delas, a garantia de preferência é utilizada para fins de desempate, ou seja, quando houver igualdade de condições entre as propostas, é assegurada preferência aos bens e serviços produzidos no país, por empresas brasileiras ou por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no país (§2º, art. 3º, Lei 8.666/93).
Por seu turno, objetivando questões afetas a geração de emprego e renda, desenvolvimento e inovação tecnológica no país, entre outras, a margem de preferência autoriza o Estado a pagar mais caro por bens e serviços que beneficiam produtos ou serviços nacionais ou que cumpram a reserva de cargos para pessoas com deficiência, por exemplo, com fundamento no §5º e seguintes, art. 3º da Lei Geral de Licitações (redação dada pela Lei nº 13.146/15).
Abaixo, lista completa dos dispositivos legais que estabelecem essas margens de preferência (negritamos as mais relevantes ao mercado nacional em razão da pluralidade de empresas potencialmente beneficiadas):
- Decreto n° 7.713, de 03 de abril de 2012 – fármacos e medicamentos;
- Decreto n° 7.756, de 14 de junho de 2012 – produtos de confecções, calçados e artefatos;
- Decreto n° 7.767, de 27 de junho de 2012 – produtos médicos;
- Decreto n° 7.810, de 20 de setembro de 2012 – papel-moeda;
- Decreto n° 7.812, de 20 de setembro de 2012 – veículos para vias férreas;
- Decreto n° 7.816, de 28 de setembro de 2012 – caminhões, furgões e implementos rodoviários;
- Decreto n° 7.840, de 12 de novembro de 2012 – perfuratrizes e patrulhas mecanizadas;
- Decreto n° 7.841, de 12 de novembro de 2012 – retroescavadeiras e motoniveladores;
- Decreto n° 7.843, de 12 de novembro de 2012 – disco para moeda;
- Decreto n° 7.903, de 04 de fevereiro de 2013 – equipamentos de tecnologia da informação e comunicação;
- Decreto n° 8.002, de 14 de maio de 2013 – pás carregadoras, tratores de lagarta e produtos afins;
- Decreto n° 8.184, de 17 de janeiro de 2014 – equipamentos de tecnologia da informação e comunicação;
- Decreto n° 8.185, de 17 de janeiro de 2014 – aeronaves executivas;
- Decreto n° 8.186, de 17 de janeiro de 2014 – licenciamento de uso de programas de computador e serviços correlatos;
- Decreto n° 8.194, de 12 de fevereiro de 2014 – equipamentos de tecnologia da informação e comunicação;
- Decreto n° 8.223, de 03 de abril de 2014 – brinquedos;
- Decreto n° 8.224, de 03 de abril de 2014 – máquinas e equipamentos.
Ainda que tema não afeto especificamente a questão da participação de empresas estrangeiras e a igualdade de participação ante empresas nacionais, mas por termos tratado das margens de preferência para produtos e serviços de origem nacional, cumpre apenas mencionar que existe também margem de preferência para a contratação de micro e pequenas empresas, nos termos da LC nº 123/06, que mencionamos apenas para que não passe despercebida.
Por todo o exposto, percebe-se que houve sensível preocupação do legislador em garantir a isonomia e igualdade de condições às empresas nacionais e estrangeiras no que tange às contratações públicas, sendo aceitas exclusivamente as distinções expressamente previstas em lei.