No último dia 04 de agosto, o Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento do Recurso Extraordinário 1.199.021, assunto de repercussão geral reconhecida pelo Tribunal (Tema 1.050), fixando a seguinte tese:
É constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei n. 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida.
A partir disto, muitos tem dito nas mídias sociais e, ainda, em sites e publicações de cunho jurídico, que a segregação das receitas provenientes de produtos monofásicos para fins de exclusão da base de cálculo de PIS/Cofins para optantes do Simples Nacional não poderia ser mais realizada. Quanto ao tema, discordamos deste entendimento.
Compreender os limites materiais e, em especial, temporais da decisão do STF, exige maior esforço do que ler, simplesmente, a ementa. É necessário entender o processo e a situação jurídica dos fatos julgados à época de sua ocorrência.
O mandado de Segurança que deu origem ao RE 1.199.021 foi originalmente proposto em Santa Catarina, por uma loja varejista da rede Boticário, em maio de 2008. Na ocasião, estava já vigente a Lei n. 10.147/2000, incluindo seu parágrafo único[1] do artigo 2º, que expressamente impedia o aproveitamento de alíquota zero para optantes do Simples Nacional para os produtos de que trata a Lei em questão, basicamente fármacos, perfumaria e itens de toucador.
Ocorre que poucos anos antes, em 2003, houve aprovação da Emenda Constitucional n. 42, que incluiu o art. 146, inciso III, alínea ‘d’, da Constituição Federal, determinando a edição de Lei Complementar que definisse “tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados” de tributação.
Em respeito à ordem constitucional, em 2006, foi publicada a Lei Complementar n. 123 que, entre outras providências, criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e, ao que mais importa ao momento, o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.
Considerando, entretanto, que a LC 123/2006, publicada em respeito à ordem constitucional de três anos antes, não trazia qualquer previsão de aproveitamento da alíquota zero ou não incidência decorrentes do sistema monofásico determinado pela Lei n. 10.147/2000, a revenda do Boticário entendeu que o art. 2º, parágrafo único, havia se tornado inconstitucional, ao impor regime não favorecido, como determinado pela Constituição, mas sim efetivamente desfavorecido de tributação para os produtos que comercializava (perfumaria e itens de toucador).
É neste cenário, então, que, sob fundamento de estar recebendo tratamento não isonômico pela Lei n. 10.147/2000, ao arrepio do que previa o então ainda recente art. 146, inciso III, alínea ‘d’, da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional n. 42/2003, que a empresa impetrou o Mandado de Segurança, naquele mês de maio de 2008!
Não obstante, posteriormente à proposição da ação, em 19 de dezembro de 2008, foi sancionada a Lei Complementar n. 128/2008 que, por seu art. 3º, alterou a LC 123/2006, trazendo-lhe a seguinte redação:
Art. 18, §4º. O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento:
IV – as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária e tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, antecipação tributária com encerramento de tributação;
Assim, a questão da segregação de receitas de produtos monofásicos para optantes do Simples Nacional foi definitivamente pacificada. Não obstante, o processo judicial da loja do Boticário precisou prosseguir, considerando que a LC 128/2008 passou a produzir efeitos somente a partir de 01º de janeiro de 2009, não alcançando, portanto, as receitas da empresa anteriores a tal data!
Esta é, por fim, a discussão do RE 1.199.021 (Tema 1.050), em que o STF decidiu que, até 31 de dezembro de 2008, é constitucional a restrição imposta pelo parágrafo único do artigo 2º da Lei n. 10.147/2000, cujos efeitos, então, ficam limitados ao advento da LC 128/2008.
Não foi objeto do julgamento do STF, e nem poderia por estar fora dos limites da lide proposta na origem, a sistemática de tributação trazida pela Lei Complementar posterior.
Atualmente, o teor do art. 18[2] da LC 123/2006, que fundamenta a possibilidade de segregação de receitas, foi introduzido pela Lei Complementar n. 147, de 7 de agosto de 2014. É o dispositivo vigente.
Mais recentemente, o tratamento tributário das receitas de vendas de mercadorias sujeitas à tributação concentrada ao PIS/Cofins, pelos contribuintes do Simples Nacional, também veio a ser disciplinado nos §§6º e 7º do artigo 25-A da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011. E hoje é disciplinado pelos §§6º e 7º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018, nos seguintes termos:
Artigo 25 — (…)
§6º. A ME ou EPP que proceda à importação, à industrialização ou à comercialização de produto sujeito à tributação concentrada ou à substituição tributária para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve segregar a receita decorrente de sua venda e indicar a existência de tributação concentrada ou substituição tributária para as referidas contribuições, de forma que serão desconsiderados, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, os percentuais a elas correspondentes. (Lei Complementar nº 123, de 2006, artigo 2º, inciso I e § 6º; artigo 18, § 4º-A, inciso I, § 12).
§7º. Na hipótese prevista no § 6º: I – a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deverá ocorrer com observância do disposto na legislação específica da União, na forma estabelecida pela RFB; (Lei Complementar nº 123, de 2006, artigo 2º, inciso I e § 6º; artigo 18, § 4º-A, inciso I)”.
Por derradeiro, há ainda pronunciamentos da Receita Federal do Brasil que ratificam e garantem aplicabilidade ao teor da lei, como por exemplo a ainda recente Solução de Consulta Disit/SRRF04 nº 4037, de 26 de setembro de 2019, entre outros.
Portanto, a decisão do STF em nada impacta na segregação de receitas tendentes ao não pagamento de PIS/Cofins monofásicos para optantes do Simples Nacional, que permanece legalmente amparado e administrativamente aceito pela Receita Federal do Brasil, sem qualquer alteração recente, constituindo-se em verdadeiro serviço de gestão tributária capaz de oferecer efetiva solução de fluxo de caixa de curto prazo para Micro e Pequenas empresas em tão relevante momento que vivemos!
[1] Artigo 2º – São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do artigo 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador.Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples. Grifamos[2] LC 123/2006. Art. 18. (…)
§4o-A. O contribuinte deverá segregar, também, as receitas:
I – decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação; (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014).